【摘要】

    新冠疫情的爆发及各地实施的行政措施对各行业的生产经营产生较大影响，在建筑施工行业，承包人最关心的问题之一是疫情爆发前已经发生工期延误的，其能否适用不可抗力主张工期延误。本文首先界定“发生不可抗力”的时间结点，进而分析不可抗力发生时工期延误的若干种情形，最后针对各种情形厘清承包人能否主张工期顺延，以期为发承包双方提供借鉴。

    【关键词】不可抗力  在先工期  工期延误  工期顺延

    新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称疫情）及各地因此出台的各类行政措施，对各行业生产经营造成了巨大影响，劳动密集型的建筑施工行业首当其冲。对此，承包人最关心的问题莫过于：工期能否顺延、相关损失和费用如何分担、人材机价格上涨时能否调价。对于第一项工期顺延的问题，针对履行期限长、双方合同义务复杂的施工合同，绝大多数项目存在着不同程度的工期延误，且导致工期延误的原因是复杂的。对此，如何理解《合同法》第117条规定的“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，进而确定承包方是否有权主张工期顺延，是本文的分析重点。

    一、“发生不可抗力”的判断时点

    《合同法》第117条规定的不可抗力免责情形是在“迟延履行后发生不可抗力”，故判断“发生不可抗力”的时点非常关键。基于疫情和相关行政措施的突发性、强制性和重大影响，多数观点认可疫情和相关行政措施构成不可抗力，但疫情并非在一开始就呈现不能避免、不能克服的爆发态势，相关行政措施也是在疫情发展过程中逐渐出台并加强，需要同时满足“不能预见”、“不能避免”和“不能克服”的三项要件，才能确定不可抗力事件的发生。

    公开渠道公布的疫情信息显示：（1）1月20日，国家卫建委公告将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；（2）1月20日，武汉市卫健委通报新增的确诊病例大幅高于此前各日公布数据，且此后每日公布的数据快速上涨；（3）1月23日，武汉市暂停全市所有公共交通并关闭机场、火车站、高速公路离汉通道；（4）1月23日，浙江省启动重大突发公共卫生事件一级响应，此后短时间内全国除港澳台地区以外的全部省级行政区均启动一级响应。

    从上述信息可以看出，疫情发展和行政措施的出台均从1月20日至1月23日进入爆发和高发阶段，在整体层面可将此作为本次不可抗力的发生时点。如果针对个案进行判断，则应结合项目、机构、人员所在地的疫情发展趋势和行政措施出台情况，单独作出认定。[1]

    二、不可抗力发生时工期延误的若干种情形

    根据工期延误的严重程度和引发延误的原因，不可抗力发生时的工期延误存在图1所示若干种情形：  

    图1:不可抗力发生时工期延误的若干种情形

    三、不可抗力发生时存在工期延误的，承包人能否主张工期顺延

    1.不可抗力发生时，合同工期已经届满

    如果合同工期在不可抗力发生时已经届满，“履行迟延”与“受不可抗力影响产生违约损失”之间存在因果关系，即：若不存在履行迟延，相对方不会因不可抗力导致的合同履行障碍受损。因此，承包人不能针对迟延后发生的不可抗力免责，这是《合同法》第117条不可抗力免责例外情形的立法逻辑和价值取向之所在。

    因此，因承包人单方原因造成“不可抗力发生前的工期”（以下简称在先工期）延误时，承包人不得提出不可抗力免责，不能主张工期顺延。因发包人单方原因造成在先工期延误时，承包人可在不可抗力影响的范围内免除违约责任，包括以工期顺延的形式免除工期违约责任。分配举证责任时，有判例认为应由发包人证明系因承包人原因造成在先工期延误（（2013）民申字第659号，[2]），但更常见的观点则认为应由承包人证明系因发包人原因造成在先工期延误，否则推定为承包人原因造成工期延误。

    因承发包双方原因造成在先工期延误则较为复杂。通常而言，导致合同受不可抗力影响的责任应由承发包双方共同承担，故既不能一概否定承包人可主张不可抗力免责，也不能一概认定承包人可免除不可抗力造成的全部违约责任，而应要求承发包双方按照造成在先工期延误的过错比例，分担不可抗力造成的违约后果。最高人民法院在（2013）民申字第1632号民事裁定书（[3]）中也持相同观点。不过，如果承包人能证明发包人原因导致的在先工期延误足以使得合同工期延误至不可抗力发生，且承包人自身仅存在轻微在先工期违约，则仍应允许承包人主张不可抗力免除全部违约责任（包括以工期顺延的形式免除工期违约责任）。

    2.不可抗力发生时，合同工期尚未届满

    由于施工合同履行期限长，“发生不可抗力”的时点更为常见的情形可能是发生在合同总工期内，即不可抗力发生时合同工期尚未届满，若此时存在在先工期延误，则“履行迟延”与“受不可抗力影响产生违约损失”之间并不存在因果关系，即：即使不存在履行迟延，相对方仍会因不可抗力导致的合同履行障碍受损。此时若要求迟延的一方承担不可抗力导致的违约责任，则有违《合同法》第117条不可抗力免责例外情形的立法逻辑和价值取向。[4]

    对此，域外法多规定债务人仍可免责。如台湾地区《民法典》第231条规定：“债务人迟延者，债权人得请求其赔偿因迟延而生之损害。前项债务人，在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责。但债务人证明纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限。”德国《民法典》第287条亦规定：“在迟延期间，债务人必须对任何过失负责任。债务人也因给付而对偶发事件负责任，但即使适时地履行给付也会发生损害的除外。”[5]

    因此，针对在先工期延误后、发生在合同工期内的不可抗力，不应拘泥于《合同法》第117条的文义，而应作目的解释和比较法解释：不论因何方原因导致在先工期延误，承包人仍可在主张不可抗力影响的范围内免责，包括以工期顺延的形式免于承担相应的工期违约责任。此时，应由承包人证明“即使不存在履行迟延，相对方仍会因不可抗力导致的合同履行障碍受损”。

    需要注意的是，实践中存在一份施工合同约定总工期和若干节点工期（如针对不同楼栋分别约定工期，或针对某一建筑物的不同形象进度约定工期），且针对总工期和节点工期分别约定违约责任的情形。如果在合同总工期内发生不可抗力，则仍应按照上文分析，以各节点工期在不可抗力发生时是否届满、导致节点工期延误的原因，分别认定承包人是否有权主张不可抗力免责。

    小结

    综上所述，如果合同工期（包括节点工期）在不可抗力发生时已经届满：（1）因承包人原因导致在先工期延误时，承包人不能免责、不能主张顺延工期；（2）因发包人原因导致在先工期延误时，承包人可以免责，包括主张工期（含节点工期）顺延；（3）因承发包双方原因导致在先工期延误时，通常由承发包双方按照导致在先工期延误的过错比例，分担不可抗力造成的损害后果。如果合同工期（包括节点工期）在不可抗力发生时尚未届满，则不论何者原因造成在先工期延误，承包人仍可主张在不可抗力影响的范围内免责，包括主张工期（含节点工期）顺延，具体如图2所示。

      

     

    图2:不可抗力发生时存在工期延误的，承包人能否主张工期顺延图

    [1] 为行文之便，下文均以“不可抗力”代称本次疫情及相关行政措施。[2]最高人民法院，北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司及北京神龙建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，（2013）民申字第659号。[3]最高人民法院，北京建工一建工程建设有限公司与天津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，（2013）民申字第1632号。[4] 类似的论述，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第403页；韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018年第4版，第548页。[5] 陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015年第4版，第96页。

   （ 本文内容摘自上海仲裁委员会）