鉴于新冠疫情对建筑施工企业合同履行产生的各种影响，笔者就施工合同履行过程中的常见法律问题以问答的形式展开，列出相关法律依据，并对部分争议较大的问题附相关典型案例予以佐证。

    Q1、新型冠状病毒肺炎疫情是否构成施工合同履行过程中的不可抗力？

    答：结合全国人大法工委发言人臧铁伟关于“新冠疫情”是否构成不可抗力问题的回答、江苏高院及江苏省住建厅关于“新冠疫情”是否构成不可抗力的认定，因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致施工合同不能履行，或者由于疫情影响致使施工合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。

    2020年2月13日，江苏省高院出台的《关于为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》（以下简称《江苏高院指导意见》）认为，“因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理”。

    2020年2月14日江苏省住房城乡建设厅出台的《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（以下简称《江苏省住建厅意见》）认为，“因新冠肺炎疫情防控造成的损失和费用增加，适用合同不可抗力相关条款规定”。

    

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    （1）《民法总则》第180条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

    （2）《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

    Q2、因新型冠状病毒肺炎疫情导致施工合同履行不能时，施工企业是否可以免除责任？

    答：应全部或部分免除施工企业相应责任。但须指出的是，本次新冠疫情及防控措施是否构成合同项下的不可抗力免责事由，须结合合同签订和履行的具体情形予以综合判断，并不意味着施工企业必然免除责任。尚须综合考虑不可抗力与施工企业不能履行合同义务间是否具有直接的因果关系、合同签订与疫情发生时间的先后以及疫情发生前是否存在迟延履行等因素。

    如新冠疫情与施工企业自身因素共同构成逾期竣工的原因，即出现“多因一果”的情形，则应本着“原因与责任相适应”的公平原则，由施工企业承担相应部分的责任，即部分免责。【案例】（2016）最高法民终347号案中，最高法认为，“虽然强地闪属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应属不可抗力，但并非导致案涉火灾事故发生的唯一原因，侯马供应站未按照有关部门要求改造安装防雷设施、没有适当履行安全保管义务亦是导致案涉火灾事故发生的原因之一，故该不可抗力仅能部分免除侯马供应站的违约责任”。

    Q3、因新型冠状病毒肺炎疫情导致施工合同发承包方损失时，如何确定各方承担损失的项目及比例？

    答：在法律适用上总的来说，有约定从约定；无约定或者约定不明的，依照法律法规相关规定，并结合各地关于建设工程领域的新冠疫情防控政策及交易习惯在发承包方双方间合理分担。

    我国现行法律虽将不可抗力作为法定的免责事由，但并未明确界定当不可抗力事态导致合同各方产生损失时应当如何确定各方承担的比例。《合同法》第142条对买卖合同标的物的风险负担采交付主义，从合同性质上看，承揽合同是买卖合同的变种，在有偿合同中除有特别规定者外，仍可参照买卖合同的规则适用。在合同未就不可抗力损失如何分担作出约定的，施工合同作为特殊的承揽合同，笔者认为可采买卖合同风险负担规则。

    《江苏高院指导意见》认为，“对于因疫情防控导致的建设工程施工合同纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理”。

    须注意的是，即将于2020年3月1日生效的住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条规定：“建设单位承担的风险包括不可抗力造成的工程费用和工期的变化”。

    因此，除法律、法规相关规定外，各地在建设工程领域内出台的新冠疫情防控政策，也是确定发承包双方损失如何分担的重要依据。如针对新冠疫情影响工期，江苏省及浙江省住建设厅都规定了“应合理顺延工期”。但对于停工期间大型施工机械停滞台班费用，江苏省住建厅规定由承包人负担，而浙江省住建厅规定由双方协商合理分担。

    

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    （1）《合同法》第 142 条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付以后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    （2）《合同法》第287条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

    Q4、新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力影响施工合同履行的，施工企业是否有通知义务？

    答：施工企业有通知义务，同时应提交相应证据，如政府部门通知、公告、命令等。

    

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    《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

    Q5、新型冠状病毒肺炎疫情发生后施工企业未采取减损措施，就扩大的损失是否可以主张免责？

    答：不可以。即使合同双方已明确知道疫情的发生这一事实，但不能推定合同相对方能够明确知道疫情对施工合同履行影响的程度。因此，不能履行合同义务一方未采取适当减损措施（包括不能履约情况通知、疫情结束后是否能及时履约等），导致损失扩大的，对扩大部分的损失，该方当事人不得以本次疫情为由主张免责。

    

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    《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

    Q6、新型冠状病毒肺炎疫情发生后签订的施工合同，施工企业是否可以援引疫情的发生作为免除其逾期完工法律责任的依据？

    答：不可以。新冠疫情的发生是否能构成施工合同履行过程中的不可抗力，首先应满足“不能预见”这一要件。若施工企业在签订合同前能够预见疫情发生的后果，则不能以新冠疫情发生为由免除其逾期完工的法律责任。【案例】浙江省嘉兴市中级人民法院在（2018）浙04民终2840号案中便持上述观点。

    

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    《合同法》第117条：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

    Q7、在施工合同约定的竣工期限内未能完成施工任务，新型冠状病毒肺炎疫情发生后，施工企业能否以不可抗力发生为由免除其逾期完工的法律责任？

    答：不能。《合同法》第117条：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

    【案例】（2013）民申字第1632号案中，最高法认为，“案涉工程应于2010年11月10日完成，考虑工程所处的地理环境，如果工程按期完工，则可以避免冬季施工的不利因素，而正是因为案涉工程在施工过程中出现了工期顺延，才使得工期被拖延至冬季，并不得不进一步顺延。故对于因冬季施工造成的工期顺延的违约责任，仍应由发生不可抗力前负有违约责任的各方当事人按照其违约责任比例承担相应责任。北京一建以冬季天气原因造成工期顺延属于不可抗力因素为由，认为其对此不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据”。

    Q8、建设工程施工合同约定不可抗力不予免责的，该约定是否有效？

    答：无效。依据《民法总则》第143条第（三）项及《合同法》第52条第(五)项规定，不可抗力是法定免责事由。因此，该约定违反法律规定，应属无效。

    

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    （1）《民法总则》第143条：具备下列条件的民事法律行为有效：（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

    （2）《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

    Q9、面对新型冠状病毒肺炎疫情，是否继续履行合同，施工企业该如何选择？

    答：依据我国法律规定，不可抗力的法律效果有两种：一是作为法定抗辩事由，当事人可凭此主张部分或者全部免除责任；二是作为解除权法定事由，当事人可据此解除合同。因此，施工企业的选择如下：

    （1）主张解除合同，要求结算价款。当新冠疫情持续超过一定天数或者受疫情影响导致人工、材料、设备、周转材料价格大幅上涨，致使施工企业面临合同目的不能实现之困境时，施工企业可以协商或者诉请解除合同。【案例】（2019）最高法民申3854号案中，最高法认为，“根据《合同法》第94条第1款的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。

    （2）继续履行合同，要求发包人顺延工期并赔偿损失。须注意的是，施工合同应尽量以继续履行为原则，有的地方省高院出台了鼓励合同继续履行的相关意见。如浙江省高院于2020年2月10日出台《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》，该意见认为：“疫情期间合同可以履行的，鼓励合同继续履行，当事人主张解除合同的，一般不予支持”。

    

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    （1）《合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。

    （2）最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第10条第1款：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

     Q10、因新型冠状病毒肺炎疫情造成工程延期复工或停工的，施工企业可索赔的费用有哪些？

    答：以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3款为例，并结合《江苏省住建厅意见》，江苏省内的建设工程项目，受新冠疫情影响，由发包人承担的费用有：

    （1）留在施工场地的必要管理人员和保卫人员的费用；

    （2）受新冠肺炎疫情防控影响，工程延期复工或停工所发生的工程清理、修复费用增加；

    （3）工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出，包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资，由承包人向发包人提供疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费由发包人承担；

    （4）受新冠疫情影响造成工期延误，工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的，相应的赶工费用由发包人承担。注意，此时承包人应注意与发包人形成有效的赶工措施费签证。【案例】（2014）苏民终字第0210号案中，江苏高院认为，对因“非典”原因导致延期交付，发包人要求赶工且发承包双方对赶工措施费形成有效签证的，对承包人主张的赶工措施费应予支持。

    Q11、施工企业如何提出索赔，有哪些程序性要求？

    答：发承包双方在施工合同中无特别约定的情况下，可参照《建设工程施工合同（示范文本）（GF2017-0201）。程序如下：

     

    

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    最高院《建设工程施工合同司法解释（二）》第6条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

    当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

    Q12

    因疫情导致停工损失费用、疫情防控费用、赶工费用的发生及要素价格上涨，施工企业应搜集哪些证据，为未来索赔做好证据准备？

    答：及时固定各项费用发生的相关证据，对施工企业未来向发包方主张索赔极其重要。【案例】在（2018）京01民终4444号案中，北京市第一中级人民法院认为，不能提供“非典”期间的各项措施方案及损失的证据的，对施工方主张的“非典”期间各项施工损失不予支持。针对此次新冠疫情，施工企业应注意搜集的基础证据如下：

    （1）固定和收集疫情防控措施造成施工合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等证据；

    （2）固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、微信聊天记录等）；

    （3）对于新冠疫情造成工期延误的天数，承包人应收集政府要求延期开工和准许复工的各项文件和命令；

    （4）固定和收集因新冠疫情致相关费用发生的证据。如承包人应注意收集工期延误导致各种设备、材料价格上涨前后具体数值的证据材料；掌握工程现场管理费用支出及大型施工机械停滞台班费用明细等。

     Q13、鉴于监理人一般由发包人雇佣，实践中发包人或监理人往往未向承包人出具索赔签证，怎么办？

    答：如果承包人诉讼中能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延或额外付款，对承包人的索赔主张应予支持。

    实务中，承包人直接采用“索赔通知书”可能较刺眼，为避免造成紧张的发承包方关系，可考虑把“索赔通知书”、“索赔报告”等名称换成“工作联系函”、“会议纪要”、“洽商记录”“进度计划修订说明”等。只要其中包括对事件的描述且表明承包人主张权利（工期延长或者额外付款）的内容，亦可以证明承包人向发包人或者监理人提出过索赔申请。

    

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    最高院《建设工程施工合同司法解释（二）》第6条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

    Q14、因新型冠状病毒肺炎疫情，施工合同所涉工程未开始建造便发生纠纷，是否适用不动产专属管辖？

    答：应按不动产专属管辖确定。最高法院审判委员会专职委员杜万华在《民事诉讼法司法解释44个重点问题解析》一文中亦阐述此观点。

    

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    （1）《民事诉讼法》第33条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

    （2）《民事诉讼法司法解释》第28条：民事诉讼法第33条第（一）项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

    （3）最高院《建设工程施工合同司法解释（一）》第24条：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

    Q15、受新型冠状病毒肺炎疫情影响，工程未经竣工验收，发包人提前擅自使用后，由此而发生的质量问题由谁承担？

    答：由发包人承担。最高法《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

    （本文内容摘自盈科建房法务通讯）