9月17日，由本会和上海市市政公路工程行业协会、上海市律师协会建设工程业务研究委员会、建筑时报社联合主办的“建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包法律问题研讨会”在上海隧道工程股份有限公司召开。本会法务工作研究组成员、部分企业的领导以及专业律师50多人参加研讨会，协会副秘书长龚一民及各主办单位领导到会并讲话。
      研讨会分为两个阶段。上午，与会者围绕“施工企业相关经营行为的性质辨析”和“施工企业及项目经理相关经营行为的风险与防范”两个专题进行了主题发言或书面发言。下午，主办方邀请到了南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任问题的指导意见》起草人、南通市中级人民法院民二庭审判长周凯，就该《指导意见》出台的背景以及法律适用问题作了宣讲。
      研讨会对施工企业挂靠经营、转包、违法分包等行为的性质、法律规定等问题进行了研讨和界定，并对违法行为的法律后果进行了揭示；对实际上的经营实体（实际施工人）以内部承包方式开展经营活动带来的风险作了分析和归纳，并对企业如何加强内部管控防范风险的方法进行了探讨；对集团公司委托、指定分公司或者子公司施工的行为如何定性，实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任如何认定等作了探讨；施工企业的法务工作者结合本企业的情况，对施工企业内部承包、项目经理的法律风险与防范、合同管理的风险及对策等交流了经验。
      上海隧道工程股份有限公司对分包供应链管理的总体思路是：以保障工程施工为根本，以合同管控为重点，建立资质审核、招标选用、合同约束、过程监管、考核激励等管理机制，坚持常态化管理，有效促进管理目标的实现。他们从企业业已形成“总包企业──分包企业（被挂靠企业）──包工头──作业队”的多层次、松散型组织架构且分包量较大的实际出发，形成的具体做法中一大亮点就是对“实际施工人”进行行之有效的管理：对“实际施工人”下属的施工现场主要管理人员以及主要作业班组负责人锁定制度，并在分包合同签订时予以明确，未经总包项经部许可，上述人员的任意流动均视作违约处理。对分包队伍考评不仅仅停留在企业层面，而是深入到一个个从事具体施工的分包企业项目班组，特别是对“包工头”下属的各分包项目经理建立了业绩档案；对那些年产值较大的“被挂靠”分包企业，通过分包年会、约谈等途径建立定期沟通反馈机制，督促其加强对下属“包工头”队伍的管理。
      浙江宝业建设集团有限公司上海分公司从自身实行“项目经理内部承包”的浙江模式出发，总结经验教训，完善制度建设，避免负面风险。他们在项目经理内部承包管理方面形成的基本做法工作是：（一）加强对项目经理人选基本素质的考察，特别是把项目经理对企业的忠诚度放在十分重要的地位，如果基本素质不够，即使业务能力再强也不予任命授权；（二）项目经理签订内部承包协议，明确权利和义务，激励和约束并存；（三）项目投标决策由公司决定，杜绝低价和不合理价的投标，从而从源头规避经营风险；（四）分包合同和大宗材料采购合同均由公司审核签订；（五）公司强化对项目部的成本资金监管控制；（六）做好项目部印章管理和项目部人员管理。
      舜元建设（集团）有限公司对当前建筑市场上较为普遍存在的业主指定分包、直接分包、签订三方合同等不正常行为的风险作了分析，对于如何在这样的条件下避免风险形成了一些思路，认为：无论是业主直接专业分包还是业主指定分包，不管是签订（总包分包）两方合同还是（业主、总包、分包）三方合同，应该对合同中的“总包管理配合费”的约定主张明确为配合费，而且要在合同附件中明确配合工作的具体内容。这样，一旦分包单位出现问题，也会从总包单位有否过错来依法追究连带责任。对业主为了使经营行为“合法”而要求总包企业与由其直接发包或指定分包的企业在分包合同上写明工程款由总包支付（实际上由业主直接支付）的，要让分包单位向总包企业出具承诺函，承诺分包合同不做实际履行，使分包人放弃合同中的权利。
      建领城达律师事务所的王俊律师通过对两个案例的分析，对一段时间来屡有发生的被工商行政管理部门查处的挂靠（所谓的内部承包）现象的执法程序发表了观点。他认为：工商行政管理机关可以依据国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》，对个人通过挂靠无照经营的行为进行处罚。但如果认定为无照经营者提供经营条件而对施工企业进行处罚，就值得商椎，而应该由建设行政主管部门依据《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所，并处罚款，要以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”但是就两个案例的行为特征来看，则是典型的挂靠，表现为：承包人与施工企业无劳动关系，未签订过劳动合同，企业不发工资及为其缴纳社保费用；承包人与企业用“内部承包协议书”约定对所接工程按施工产值的一定比率上缴税金和管理费后自负盈亏；实际操作中工程所用建筑材料由承包人自主采购，所需机械设备为承包人自有或由其外借，施工人员由承包人自主招聘并支付工资，工程结算收入扣除成本和税金、管理费后归承包人。这种甩手不管的做法无论是从合法性还是风险性上，工商行政主管部门或建设行政主管部门的查处和制止都是规范市场的必要手段，施工企业的经营行为既要有活力又要合法。
     下午，研讨会特邀南通中级人民法院民二庭审判长周凯法官宣讲《实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的法律适用》。该院针对当前建筑市场上挂靠、转包、违法分包现象客观存在、因而经济纠纷增多的实际，在今年7月4日发布了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》。该《指导意见》对审理这一类案件有着示范和领先的作用，其指导思想就是规范建筑市场秩序，兼顾善意相对人和建筑单位的合法利益，其要点就是在审理过程中要严格审查基础事实、正确区分行为性质、准确界定责任主体、稳妥认定表见代理。周凯法官特别强调，《指导意见》明确工程挂靠、转包、违法分包协议，违反《建筑法》等相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定无效。而认定内部承包与挂靠的区别，就看施工企业是否有管理之实。
      参加研讨会的施工企业的有关人员感到很有收获，表示要从守法经营和规避风险的高度，加强企业层面对项目部、分包单位的管理，从选择、使用、授权、监管等环节防范各种可能发生的漏洞。